美国《商标法》第2条（d）款规定，“包含与已注册的商标或与他人在美国使用且未放弃的商标或商号极为相似的商标，以致其在申请人指定使用的商品上时易导致混淆、误认或欺骗的”不得注册。该规定是美国专利商标局以申请商标可能与其他商标混淆为由而拒绝注册的法律依据。

　　对于商标混淆近似的判定，美国专利商标局依据其制定的《商标审查程序手册》会综合考虑下列因素：1.商标外观、声音、含义和商业印象在总体上的相似性或不相似性。2.申请书或注册记录中所描述的商品或服务的相关性或与先前注册的在用商标的关系。3.已确立并可能继续的销售渠道的相似性或不相似性。4.销售的状况以及购买者向何人购买，即心血来潮与仔细、深思熟虑的购买之间的对比。5.当前在类似商品上使用的类似商标的数量和性质。6.申请者与先前注册的商标的所有人之间的有效同意协议。以上六个因素中，前五个与我国商标审查原则大体类似，只有第六个因素，即关于同意协议的规定在我国相关的商标法律法规、司法解释及审查标准中均未有体现。本文拟对美国商标审查中的商标同意协议制度作一简要介绍，以期为我国建立和完善相关制度提供参考。

　　一、美国商标同意协议制度的基本内容

　　商标同意协议制度在美国商标法中没有明文规定，而是体现在美国专利商标局制定的《商标审查程序手册》中。根据《商标审查程序手册》的规定，同意协议（consent agreement）是指一方（例如先前的注册者）同意另一方（例如在后申请注册相同或类似商标的申请人）使用和（或）注册某一商标的协议，或者一方当事人同意另一方当事人使用和（或）注册相同或类似商标的协议。商标申请人提交同意协议的目的是为了阻止商标审查部门因商标存在混淆可能性作出或即将作出的拒绝予以注册的决定。如果提交了同意协议，审查员将根据该协议以及所有其他记录证据，来判断混淆的可能性。

　　（一）同意协议不具有绝对的排除混淆可能性的效力。

　　同意协议可以作为排除商标混淆可能性的证据，但不具有绝对的排除混淆可能性的效力。依据美国专利商标局《商标审查程序手册》的规定，它只不过是与其他对混淆可能性有影响的因素一起考虑的因素之一。

　　（二）同意协议可以作为排除商标混淆可能性的有力证据。

　　虽然同意协议不具有绝对的排除混淆可能性的效力，却是排除商标混淆可能性的有力证据。关于同意协议可以作为排除商标混淆可能性的证据是经由一系列司法诉讼判决确立起来的。1973年美国关税及专利上诉法院在E.　I. du Pont de Nemours & Co.一案中明确指出：“当那些最熟悉市场使用和最希望排除混淆的人签订了专门用来避免混淆的协议，证据的天平就明显地倾斜了。如果直接相关的人说不会发生混淆，那么至少是很难保持会发生混淆的主观看法。如果处于战斗最前沿的人们所提供的无可辩驳的证据表明不会发生混淆，那么仅仅推论可能发生就很难与之抗衡了。”1988年，美国联邦巡回法院在Amalgamated Bank of New York v. Amalgamated Trust & Savings Bank一案中继续引用了上述判例中的法律观点。在该案中，Amalgamated纽约银行系一家在纽约经营的银行，而Amalgamated信托储蓄银行则在伊利诺伊州芝加哥地区经营，两家银行都历史悠久。当Amalgamated纽约银行向美国专利商标局提出AMALGAMATED和AMALGAMATED BANK商标注册申请时，Amalgamated信托储蓄银行提出了异议申请。在异议程序中，双方当事人达成了同意协议，但美国商标审判与上诉委员会对双方达成的同意协议不予认可，理由是即使有同意协议，也无法避免商标产生混淆的可能性。Amalgamated纽约银行向美国联邦巡回法院提出了上诉，法院分析了银行服务所具有的专业特点，并指出：“原则上一个拥有高声誉商标的可靠商人是无意令消费者产生混淆的。”据此观点，法院撤销了美国商标审判与上诉委员会的决定。通过一系列的司法判决，目前美国专利商标局在审查实践中已充分注意正当的同意协议。如果申请者和注册者已经达成了可信的同意协议，而且没有其他因素明显表明存在混淆可能性，审查员不会插入自己对于混淆可能性的判断来代替真正利害关系人的判断。

　　二、商标同意协议制度的理论基础

　　为了保证申请商标与在先申请或注册商标不具有混淆可能性，很多国家在商标审查流程中采用了实质审查的模式，即商标行政主管机关对申请商标与在先商标是否属于有混淆可能性的近似商标进行检索和审查。商标审查员对商标是否具有混淆可能性的判断是基于审查经验而作出的一种推断。由于难以知晓商标在市场上的真实情况，商标审查员的判断就有可能与市场上的真实情况不一致。实际上，就两个商标之间是否会产生冲突的问题，在先商标所有人与商标审查员相比应是更有发言权的。在先商标所有人作为以追逐商业利益最大化为目标的“经济人”，如果市场上存在危害其利益的近似商标，那么在先商标所有人应是受到损害最严重的，反对也应是最强烈的。假设站在市场前沿的在先商标所有人都不介意申请商标获得注册，则商标审查员单方面得出存在商标混淆可能性结论的妥当性就值得推敲了。两者相比较，在先商标所有人作为一个理性的经济主体，其对混淆可能性判断的准确性无疑要高于审查员的推断。此外，从商标权的私权属性上分析，在先商标所有人同意申请商标的注册，可以视为是对自己权利范围的一种限制，因此对其处分自己私权的行为，商标主管机关也无过分干涉的必要。综上，将经济学上的“经济人”假设及民法上的私权自由的理念相结合，可以得出商标同意协议制度在商标法中存在具有正当性的结论。

　　三、评析与借鉴

　　虽然我国商标法中没有关于商标同意协议制度的明文规定，但在商标评审实践中，商标评审委员会对商标同意协议一直采取务实的态度，原则上承认在先商标注册申请人与在后商标注册申请人之间商标同意协议的有效性。商标评审委员会曾在多起商标驳回复审案件中考虑到在先引证商标所有人出具的同意书，认定申请商标与引证商标共存不会导致相关公众产生混淆误认，从而对在后的申请商标予以初步审定。在商标法律制度日益国际化、趋同化的背景下，对美国的商标同意协议制度的利弊进行分析，对完善我国的商标审查制度将有重要意义。

　　（一）是采用同意书制度还是同意协议制度。

　　商标同意书（letter of consent）是指在先商标所有人向商标主管机关出具的同意在后申请商标注册的书面材料。采用商标同意书制度的地区或国家仅需要在先商标所有人提交商标同意书而不需要提交双方当事人达成的同意协议或共存协议，同意书不得附加条件与期限。例如我国台湾地区，在先商标所有人出具的同意书仅需表明：“兹同意（个人或公司名称），以某号某商标指定使用于某商品（服务）申请注册，特立此同意书具结。”商标同意书与商标同意协议(consent agreement)既有联系又有区别。两者相同之处在于，都是关于在先商标所有人同意在后申请商标注册的书面表示，但二者之间存在明显区别。商标同意协议是双方当事人的合同行为，是产生商标同意书的基础行为，而商标同意书是在先商标所有人的单方行为，是双方同意协议的结果。美国由于采用商标同意协议制度，美国专利商标局会就商标同意协议的内容进行审查，实践中存在以同意协议未列举各方当事人采取避免公众混淆的方法为由拒绝注册的情况，这无疑增加了商标主管机关的职责和压力。

　　笔者认为，对于商标同意协议的内容和协议的履行情况进行审查、监控已超出了商标审查机关的能力范围。在先商标所有人之所以同意在后商标注册，通常是因为其综合考虑了市场上各种因素，如双方当事人划分地域市场、附加区别标记、给予在先权利人补偿等，但无论哪种原因均不应是商标审查机关的审查判断职责。从保证商标审查机关正确履行职责及保持商标审查结论的稳定性角度分析，笔者认为，商标同意书制度优于同意协议制度。

　　（二）同意书有绝对效力还是相对效力。

　　如果在先商标所有人出具同意书后，商标审查机关就不再对商标是否具有混淆可能性进行判断，这种模式被称为同意书具有绝对效力的模式。如果商标审查机关仅是将同意书作为判断商标是否混淆近似的考虑因素之一，则这种模式仅具有相对效力。从美国的商标审查实践来看，美国是典型的采用同意书相对效力的国家。两种制度相比较，笔者认为，相对效力模式要优于绝对效力模式。之所以这样考虑，是因为商标法的立法宗旨不仅仅是考虑在先商标权人的利益，还要兼顾消费者的利益。相对模式可以更好地保证商标权人的利益和消费者利益之间的平衡。因此，我国未来可采取相对效力的模式。